CONTRE-CONFERENCE

Comment pouvons-nous nous informer sur des projets législatifs menaçant les droits et libertés ? Exposé de pratiques de veille et de contre-expertise dans une mise en regard de deux domaines : l'Internet et la liberté d'expression et d'information, et le droit des étrangers.
Avec Bernard Schmid, membre du Gisti et du Mrap, spécialiste du droit social, et Jérémie Zimmermann, ingénieur en technologies collaboratives et responsable associatif à l'April, cofondateur et coopérateur de La Quadrature du net.

Quelle approche avez-vous dans votre travail, des compétences d'expertise spécifiques, comme le droit, et d'autres plus générales en commun avec d'autres acteurs dans le champ où vous agissez ? A partir d'une approche du travail que vous faites dans chacun de vos domaines, quelles pourraient être les questions qui pourraient se poser, que l'on pourrait reconnaître indépendamment de la spécificité de vos domaines d'action ?

BS - Les deux associations dont je fait partie ont recours a des juristes, je suis moi-même juriste dans le sens d'une contre-expertise.
Une loi est un rapport de force cristallisé à un moment donné, sous la pression de différents acteurs, économiques, sociaux, politiques. On a le droit de faire ça, jusque là, mais plus au-delà par exemple. On peut être régularisé si on est sans-papiers sous telle condition mais pas sous telle autre alors que cinq ans auparavant c'était possible. Ou on a le droit de faire ceci et cela en utilisant le droit de grève reconnu constitutionnellement mais on a pas le droit d'aller au delà, alors qu'il y a cinq ans on avait pas le même droit pourtant acquis de haute lutte.
C'est toujours un rapport de force cristallisé à un moment donné, qui peut être utilisé des deux côtés, parce qu'un texte de droit est toujours abstrait, impersonnel et s'applique à un nombre illimité de situations, ou ce n'est pas une loi mais la législation de l'arbitraire et qui est appelé à s'appliquer à des situations concrètes. Il y a nécessairement interprétation, donc une marge de manoeuvre : une marge d'interprétation.
Certaines choses évidemment ne s'interprètent pas, la loi dit tu ne doit pas tuer, si quelqu'un tue, il se situe en dehors de la loi. Mais pour savoir si une personne qui est sans-papiers peut être régularisée en raison de l'intensité, de l'ancienneté, de la stabilité de ses liens privés et familiaux en France, la situation qui est la sienne se prête à interprétation pour savoir si les liens privés et familiaux dont il se prévaut sont anciens ou non, sont stables ou non, sont intensifs ou non. En tout cela, le juriste est compétent mais n'est pas là pour être l'expert ou le membre d'une caste de savants qui va appliquer son savoir, mais il est en liaison avec des mouvements et des acteurs sociaux, par exemple les collectifs de sans-papiers, qui demandent son expertise citoyenne pour savoir ce qu'on peut faire pour résoudre les situations de certains individus.
Il y a toujours une marge d'interprétation, parfois on dirait heureusement et très souvent malheureusement, on peut tirer la loi dans un sens, mais pas au delà d'un certain point. On peut obtenir des régularisations en interprétant la loi telle qu'elle est, en remettant en question l'interprétation qui a pu d'abord être faite, voire des erreurs matérielles, mais ça va jusqu'à un certain point - dans les limites de ce que permet in extrémis la loi dans son état actuel.

Il y a donc aussi un rapport de force politique et social qui peut être modifié : il y a un rapport politique au parlement, mais il y en a aussi un dans la société ou dans la rue.
L'un des articles de la loi Hortefeux du 20 novembre 2007 permet de régulariser des ressortissants étrangers qui n'ont pas de papiers en vue d'occuper un poste de salarié. A l'origine c'est une loi d'exception. C'est une loi faite pour les intérêts d'un patronat qui a besoin, parce qu'il recherche des qualifications rares sur le marché du travail, d'embaucher des sans-papiers, et qu'ils soient régularisés, pour échapper à la sanction pénale qui découle du fait d'embaucher un étranger qui n'a pas de papiers.
Mais cette loi a pu être utilisée d'une autre façon que celle prévue par le législateur, en suite de la grève des sans-papiers d'abord locale, en février 2008 avec huit jours de grève dans un restaurant de luxe, La Grande Armée, Paris 16ème. Ensuite il y a eu une vague de grèves, qui aurait d'ailleurs pu être plus large qu'elle n'a été. On peut discuter de la tactique ou de la stratégie ou des acteurs syndicaux, mais disons la grève qui a eu lieu a eu le mérite d'exister, à partir du 15 avril, avec une deuxième vague de grève de salariés sans-papiers à partir du 20 mai, qui ont arraché environ 1500 régularisations sur peut-être 2000 participants. Il y en a d'autres, par exemple une grève est en cours dans l'Intérim, où il y a une amorce, des dossiers sont étudiés, des gens vont être régularisés.
La loi n'a absolument pas été faite pour ça, mais dans l'intérêt du patronat. Mais parfois le patronat peut être poussé par une grève parce que le patron se met en porte à faux à partir du moment où les hommes et les femmes qui n'ont pas de papiers se dévoilent au grand jour en disant, nous sommes des sans-papiers, nous travaillons, nous voulons que notre situation soit régularisée. C'est sur la place publique et donc soit le patron se met en porte à faux, il doit se séparer de ses salariés, et s'il a besoin d'eux, il doit lui-même mettre tout son poids dans la balance pour qu'ils soient régularisés - et les pouvoirs publics évidemment sous la pression de la grève.
Dans ce sens c'est intéressant, d'avoir des gens qui connaissent les lois, et qui peuvent les tirer dans un sens, dans le sens du but recherché du rapport de force mais non seulement ça ne se substitue pas à la lutte politique citoyenne et sociale, syndicale, et autre, mais ça doit aller de pair.

JZ - La quadrature a une approche en certains points similaires, à savoir l'utilisation de cet outil juridique et même législatif comme d'un levier pour faire valoir des droits, mais nous essayons autant que possible d'agir en amont des processus législatifs.
Les coopérateurs de la quadrature ne sont pas juristes de formation, moi-même cela fait une dizaine d'année que je me forme sur le tas, depuis la promulgation du Millenium Copyright Act en 1998 qui attaquait l'Internet et donnait le signal de la mise en place d'une législation de l'Internet partout dans le monde.
Nous avons fait l'expérience de plusieurs campagnes, contre la Directive européenne sur les brevets et les logiciels, puis contre la transposition de la Directive Eucd, et nous nous sommes aperçus que nous pouvions utiliser notre outil, le réseau, et notre expertise en matière technique pour influer sur les processus législatifs.
Notre approche s'appuyait sur l'analyse des projets de lois en cours d'écriture, pour démontrer par A + B, que d'un point de vue d'abord purement technique existaient des incohérences qui amenaient à des incohérences d'un point de vue juridique. C'était notre culture technique, et rien ne pouvait nous convaincre du contraire de ce que connaissions si bien, et il ne tenait donc qu'à nous de faire campagne pour engager un débat autour de ses enjeux. Puis nous avons créé la Quadrature du net.

Egalement, nous constatons que les motivations qui poussent à l'écriture de ces projets de lois sont entièrement à la faveur d'acteurs industriels, ici principalement des industries du divertissement, Universal, la Sacem, TF1, etc.
Dans le domaine de l'Internet, le législateur est perdu donc on lui amène un projet clef en mains, avec deux lois, quarante articles, en quarante pages, et des termes barbares plus ou moins intégrés au jargon juridique. On s'aperçoit que bien peu de députés et de sénateurs maîtrisent ces textes, et donc on fait une analyse juridique, on met en lumière les incohérences, et on écrit aux gens, au rapporteur, aux journalistes, à nos soutiens, à tout le Grand Internet et on demande aux gens de nous répondre. Nous demandons, Monsieur le rapporteur, vous dites que ce texte de loi est équilibré, qu'il protège les libertés, etc. Nous voyons par exemple ici, dans le projet de loi Création et Internet, le projet Hadopi, la création d'une justice administrative d'exception, avec les pouvoirs d'une juridiction mais qui n'assure pas la protection des citoyens, le droit à un procès équitable, à un contradictoire, et nous considérons que cela pose problème.
De plus, les procédures ouvertes par ce tribunal administratif d'exception le sont sur dénonciation par des sociétés privées qui assument donc des missions de police, et là aussi nous pouvons poser la question du bien fondé - alors certes, la loi Informatique et Libertés avait été modifiée pour autoriser spécifiquement ces constitutions de casiers judiciaires privés, des fichiers d'infractions constatées littéralement par des acteurs privés - mais ça ne nous empêche pas de questionner le tout et de là, évidemment dans la question de la législation sur les étrangers il y a des vies humaines en jeu, il y a des drames familiaux, il y a des situations qui sont d'une violence folle qui conduisent à la précarité et tout ce qu'on connaît mais sur le fond du problème, on a bien une législation qui est faite pour répondre à des problèmes politiques, parfois à des problèmes sectoriels absolument minuscules par rapport à l'intérêt général, et on a bien une utilisation de la loi comme d'un outil de coercition, un outil qui permet de revenir en arrière sur les droits et les libertés fondamentaux.

Nous utilisons donc le réseau comme une caisse de résonance sur nos analyses et pour distribuer les outils que nous produisons. La Quadrature du net est en quelque sorte une caisse à outils, qui permet avant tout à tout un chacun de comprendre les processus législatifs, de savoir tout ce qui s'est passé, où en est-on à un instant précis, quelles vont être les prochaines étapes, et par l'intermédiaire de campagnes ponctuelles et de la diffusion d'une information générique, d'agir, au travers d'actions concrètes. Par exemple, on dit tel jour, c'est le moment d'appeler votre député pour lui parler de tel et tel sujet, et de publier ce qu'il va répondre.
Jusqu'à présent, non pas concernant le parlement français, je ne vous apprendrait rien mais où on observe un vérouillage du législatif par l'exécutif, mais concernant le parlement européen nous avons obtenu gain de cause au delà de ce que nous espérions, notamment un vote à 88% des suffrages exprimés sur l'amendement 138 sur le Paquet Télécom qui disait, on ne peut pas substituer à l'autorité judiciaire une autorité administrative alors qu'il s'agît de restreindre des droits et libertés fondamentaux.
C'est quelque chose d'assez fort et on a eu quelques exemples du fait qu'en se donnant les outils permettant de comprendre et d'agir et bien on ne faisait qu'amplifier la prise en compte de nos points de vue et de notre problématique.

BS - Peut-être une remarque et une question. Nous intervenons aussi en amont des processus législatifs, dans la mesure où parfois nous émettons des contre-propositions et nous manifestons, pour la régularisation globale par exemple qui nécessiterait de revenir sur la législation telle qu'elle est ou encore sur l'interprétation de la législation mais alors assez loin dans le sens opposé de ce qui est fait actuellement.
Tu évoque une juridiction sans contradictoire, sans les droits à la défense, pourrait tu en dire plus, à moi qui suis juriste, mais pas connaisseur du domaine ?

JZ - Je vais essayer de ne pas entrer dans les détails techniques juridiques dont je ne suis pas professionnel. Cette loi met en oeuvre l'Hadopi, la Haute Autorité pour la novlangue des oeuvres de l'esprit (Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et le protection des droits sur Internet), composée de neuf personnes dont trois ou quatre magistrats qui ne constituent pas une juridiction, ni un tribunal, qui vont recevoir des dénonciations de la part de sociétés agissant pour le compte d'ayant droits, et qui vont dire, on a repéré, non pas telle personne, mais telle adresse IP, donc tel point d'accès à Internet, d'où tel jour, à notre avis, a été réalisée une contrefaçon. Donc il n'y a aucune preuve matérielle d'un délit de contrefaçon mais une enquête est ouverte, une procédure est lancée.
De là, la Hadopi peut se procurer toutes les données de connexion stockées par tous les fournisseurs d'accès à Internet - les données de connexion c'est à dire, quels sites ont été consultés, quels emails ont été envoyés à qui, quels messages de tchat, etc. qui sont des données éminemment personnelles, confidentielles, qui sont normalement protégées par la loi Informatique et Libertés et dont l'utilisation est très strictement encadrée.
Ici, l'Hadopi peut se faire transmettre n'importe laquelle de ces données de connexion, sans le contrôle d'aucun juge, et il faut savoir que ce pouvoir d'accéder à n'importe quelle donnée de connexion sans contrôle de l'autorité judiciaire n'existe aujourd'hui que dans certaines unités de police en charge de la lutte contre le terrorisme - donc on a une autorité administrative qui n'est pas une autorité judiciaire, à qui on confie, en matière de traitement des données personnelles et des données de connexion, le pouvoir de l'antiterrorisme.
De là la commission fait sa pseudo enquête, mais il faut rappeler que ça ne se base sur aucune preuve matérielle d'un délit de contrefaçon. Cela posait un problème juridique majeur, car sans matérialité de l'infraction, on ne peut pas qualifier un délit pénal, et le projet tombait aux oubliettes. On ne va donc pas condamner pour contrefaçon mais pour un manquement à une nouvelle obligation, qui n'est pas dans le champ pénal, qui est la “non sécurisation de l'accès à Internet contre des utilisations frauduleuses à des fins de contrefaçon”.
On va dire qu'on a une vague preuve immatérielle que vous avez contrefait, mais on va vous condamner pour ne pas avoir sécurisé votre accès Internet. On a même pas besoin de savoir que c'est vous, puisqu'on pense que votre accès a pu être utilisé pour cela, et vous, détenteur de la ligne, allez payer pour vos enfants, vos visiteurs, vos clients, etc. Et c'est là que le projet est d'une dangerosité folle, parce que ce sont des décisions arbitraires, dans une justice d'exception, sans protection des droits et libertés fondamentaux.
Ce qui est le plus choquant, mais ce dont on a le plus parlé dans la presse et qui fait le plus de bruit, et ce qui est le plus facile à comprendre est la sanction elle-même ! Parce qu'une fois qu'on est revenu en arrière sur tous ces droits et liberté fondamentaux, la sanction tombe : c'est la déconnexion pure et simple d'Internet, donc coupure de l'accès pour la personne incriminée, qui n'empêche pas de continuer à payer son abonnement ce qui doit aussi être un peu nouveau dans le droit, assorti de l'inscription à un fichier, une liste noire des internautes déconnectés, qui empêche de se réabonner pour une période allant de trois à douze mois. Et payer les éventuels frais de déconnexion. Sur décision arbitraire, sans droit à la défense, et sans contradictoire, et sans preuve.

Ce qu'on observe, c'est un mouvement de fond des industries pour faire passer une version renforcée, qu'on pourrait qualifier de techno-totalitaire, du droit d'auteur. La protection non plus du droit d'auteur, mais des oeuvres elles-mêmes, des copies des oeuvres, mais surtout des privilèges des producteurs qui passeraient avant les droits et libertés fondamentaux.
Un obstacle empêchait de parvenir à ces fins jusqu'à présent : lors des décisions de justice sur le téléchargement, et bien une fois sur deux le législateur disait, c'est de la copie privée, ou bien disait non ce n'était peut-être pas de la copie privée, vous ne démontrez pas le préjudice. Ce n'était pas rentable pour les industries, qui espéraient récupérer des bénéfices et surtout vérouillaient leurs positions et voulaient faire admettre que la protection des oeuvres étaient supérieures a tout droit et liberté fondamentaux. D'où l'idée de contourner l'autorité judiciaire.
Et c'est bien ce qu'on observe aujourd'hui, au moindre fait divers, sont votées des lois, et où le scandale médiatique est utilisé pour parvenir à ces fins là. C'est une caractéristique de plus en plus notoire, qu'on a va créer des lois qui vont permettre de se passer de l'appréciation du juge, et de l'appréciation de la dimension humaine, la comparaison de dix affaires entre elles, ou la considération de la situation de chaque personne par rapport à un fait à un moment donné de son existence.
Les peines planchers sont le meilleur ou le pire exemple de cela. On a aussi la rétention de sureté. On ne va plus avoir un procès avec le contradictoire, avec le droit de la défense, mais on créé une cellule administrative avec un psychiatre. C'est une justice des experts, ou alors une justice administrative comme dans le cas de l'Hadopi pour Internet, une justice automatique, qui contourne l'autorité judiciaire, au nom de l'efficacité, au nom de l'urgence à la réforme devant la situation désespérée des familles des victimes, et bon.

On a un autre exemple, qu'on a réussi à mettre en échec trois fois déjà, et dont je parie qu'il reparaitra encore avant la fin du quinquennat de Nicolas Sarkozy, qui est le projet d'une commission de déontologie des services en ligne. Ici encore, il y a un artifice de langage déplorable : on va parler de déontologie alors que la déontologie est l'ensemble des règles à l'intérieur d'une profession. Ici, on a de nombreuses professions, mais surtout c'est une commission administrative qui va déterminer ces règles. On est pas dans la déontologie, mais dans la justice, mais vu les critères posés, on est dans la morale. Donc c'est la commission de morale des services en ligne. Cette commission va déterminer quels sont les sites qui présentent une information fiable, et par opposition tous les autres. Le biais utilisé ici est un biais fiscal, car les hébergeurs qui hébergerons des sites d'information classée fiable, disposeront d'exonérations dont les autres ne disposeront pas.

BS - Et comment accède-t-on à ce statut privilégié de service en ligne fiable ?

JZ - Il y aura tout un ensemble de règles dites de déontologie qui pourra évoluer au fil du temps par voie administrative. Ici, idem, pas besoin de passer par le tribunal, par un juge, il suffira que les trois, sept, neuf personnes aux ordres qui auront été nommées à ces postes, disent : il faut une surveillance pro-active des contenus, un filtrage à priori, l'imposition d'un logiciel de sécurité, etc., autant de mesures qui empilées les unes sur les autres feront ressembler l'Internet français à l'Internet chinois.

BS - Mais le critère de fiabilité de l'information s'applique à la façon dont on accède à l'information ou à l'information elle-même ? C'est à dire, un site qui soi-disant répand des rumeurs sur Sarkozy, sera réputé non fiable ?

JZ - Au contenu de l'information. Ce qu'on a vu, c'est qu'on s'intéressera à la question de savoir qui écrit, de vrais journalistes qui publient de la vraie information, ou autrement dit peut-on connaître leur groupe de presse ou obtenir leur carte de presse ? Ou de faux journalistes citoyens qui n'ont aucun intérêt économique et écrivent par passion ?
Renaud Donnadieu de Favre, précédent ministre de la Culture, crucifié par le projet de loi Dadvsi (Droits d'Auteur et Droits Voisins dans la Société de l'Information), avait dépensé des centaines de milliers d'euros pour sa communication et avait notamment acheté pour 170 000 euros à Publicis un blog qui diffusait des vidéos d'artistes qui en faisait la promotion jusqu'à ce que des centaines de commentaires viennent les contredire, et qu'aucun artiste n'ose plus y participer, et que ce blog meure de sa belle mort. 99% de tout ce qui s'était écrit alors sur Internet était basé sur les argumentaires publiés par Eucd.info et d'autres initiatives citoyennes qui luttaient contre ce projet de loi. Peu après, dans une interview donnée au Monde, Donnadieu de Vabre déclarait que le combat suivant serait celui de la presse en ligne, qu'il se racontait n'importe quoi sur Internet et que les citoyens avaient le droit de savoir où était l'information fiable.
On assiste à une convergence d'intérêts entre des entreprises dont le modèle économique est basé sur le contrôle et qui veulent renforcer le contrôle d'Internet et des pouvoirs politiques qui voient le contrôle des opinions leur échapper, une perte d'influence qui pourrait leur être très préjudiciable. Et lorsque les intérêts politiques rejoignent les intérêts économiques, pour revenir en arrière sur les libertés individuelles, il suffit d'ouvrir les livres d'histoire…

Une deuxième question : dans vos domaines distinctement se pose la question de la médiation, de la représentation, ou du rôle des utilisateurs, ou des concernés. Le domaine de l'Internet est un domaine récent, quand celui du droit des étrangers, lui existe depuis longtemps. Il serait intéressant de voir quelles cultures politiques appartiennent à ces domaines, plus ou moins récents, par rapport à cette question.

BS - Je peut répondre qu'en ce qui concerne notre activité de conseil, ça ne peut se passer du lien le plus étroit possible avec les intéressés, dans la mesure où de toutes façons ce sont eux les sujets. Un dossier, que ce soit un dossier en préfecture pour la régularisation d'un ou d'une sans-papier, ou d'un dossier en tribunal, ne peut être introduit sans l'action personnelle de l'intéréssé. Nous ne sommes finalement que des conseils mais pas les acteurs, parce qu'on ne peut pas introduire une démarche de régularisation d'un sans-papiers sans qu'il soit partie prenante et sans que cela repose sur lui. Le cas échéant, s'il y a danger, en l'accompagnant, mais ça repose sur l'intiative de l'intérésse. On peut lui apporter la connaissance du droit, la formulation nécessaire de son souhait, mais on a un rôle de conseil, non un rôle de substitution.
On communique aussi beaucoup, on envoie en moyenne deux communiqués par jour à la presse, selon certains à l'AFP, mais pas seulement car ce serait un filre puissant, et directement aux médias, dont des médias engagés, citoyens, alternatifs, et il y a toujours une partie qui est reprise.

JZ - Les projets contre lesquels nous informons et agissons concernent Internet en général, donc aussi bien les utilisateurs que les entreprises dont c'est le secteur. On va essayer le plus tôt possible en diffusant une information complète, de mobiliser les gens pour les faire participer à nos actions législatives.
On va stimuler le fait que des entreprises participent en envoyant leurs propres argumentaires.
On va tenter d'impliquer les associations pour qu'elles parlent en leur nom ou demandent à leurs membres de participer à nos actions, et le plus important, parler aux individus, aux citoyens, que la ministre Albanel appelle dans l'hémycicle, “les Internautes” comme pour dénigrer leur statut de citoyen à part entière, pour qu'ils fassent valoir leurs droits, leur représentativité, pour qu'ils appellent leurs députés européens, dont ils sont les électeurs. Les prises de position des députés sont ensuite publiées sur le site Internet de l'action, et on publie ensuite les résultats du vote en détail, sur demande de scrutins publics, c'est à dire d'un vote enregistré et non d'un vote à main levée.
Avec ces outils et avec une expertise, on a un vrai baton, là où les lobbyistes qui influent d'habitude sur le cours des lois, ont la carotte et le baton, les invitations au festival de Cannes, les petits fours, les paillettes, etc.

BS - Jusqu'au jour où vous serez réputés source d'information non fiable ! Peut-être plus fiable aux yeux des citoyens !

JZ - Ce qui est intéressant sur ce mode d'action est d'avoir des retours de personnes qui viennent nous voir et nous disent qu'ils ont participé à une action, ont téléphoné à leurs députés, etc. On pourra peut-être être classés source d'information non fiable, mais avec toutes les personnes qui considèreront que notre information est fiable malgré les recommandations de la commission, cela aura un effet énorme. Au centième appel dans le bureau d'un député, après 99 autres lobbyistes entrepreneurs, lorsque le centième est un citoyen, souvent, on s'aperçoit que les députés et leurs assistants qui sont des utilisateurs d'Internet quotidiens, prêtent une oreille attentive et il est alors plus efficace que 1000 personnes appellent une fois plutôt que 10 qui appellent 100 fois, et c'est donc quelque chose qu'on essaie de mettre en oeuvre et de maintenir.

Forum des droits et libertés, Université Paris 8, 12.10.2008.